A1 24 109

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URTEIL VOM 26. MÄRZ 2025

Kantonsgericht Wallis Öffentlichrechtliche Abteilung

Es wirken mit: Christophe Joris, Präsident, Dr. Thierry Schnyder und Jean-Bernard Four- nier, Richter, sowie Seraphine Kronig, Gerichtsschreiberin,

in Sachen

X __________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Wyssen, 3930 Visp,

gegen

STAATSRAT DES KANTONS WALLIS, Vergabebehörde, Y __________ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Ivo Walter, 3900 Brig-Glis,

(Arbeitsvergabe) Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom 1. Mai 2024.

- 2 - Sachverhalt

A. Der Kanton Wallis (fortan Vergabebehörde) schrieb am 2. Februar 2024 im Amtsblatt des Kantons Wallis die Beschaffung von Baumeisterarbeiten für die Strasse NG13 R __________-S __________ (A __________ Los 2 T __________) im offenen Verfah- ren aus. Die Ausschreibungsunterlagen sahen als Vergabekriterien den Preis mit 70 %, Organisation und Qualifikation des Anbieters mit 20 % und administrative und technische Abwicklung der Baustelle mit 10 % Gewichtung vor. Für den Auftrag gingen vier Offerten ein. Deren Öffnung erfolgte am 6. März 2024. Die Y __________ AG erreichte nach Prüfung und Bewertung der Angebote auf Grundlage der in den Ausschreibungsunterla- gen ausgeschriebenen Kriterien mit 4.526 Punkten den ersten Platz. Die X __________ AG wurde mit 4.472 Punkten Zweite. Nachfolgender Tabelle kann die detaillierte Punkteverteilung entnommen werden:

Y __________ AG X __________ AG Punkte Total Punkte Total Finanz (70 %)

2.95

2.93 Betrag des Angebots (100 %) 4.21 2.95 4.18 2.93 Organisation und Qualifikation des Anbieters (20 %)

1.08

1.00 Organisation / Schlüsselpersonen (40 %) 6.00 2.40 4.8 1.92 Gemachte Erfahrungen der letzten Jahre bei ausgeführten Ar- beiten (30 %) 5.00 1.50 5.00 1.50 Nachweis, dass erforderliches Personal, Maschinen und Mate- rialien für die fach- und termingerechte Auftragsausführung vor- handen sind (20 %) 5.00 1.00 5.00 1.00 Referenzen (Obkjektbezogen) (10 %) 5.00 0.50 6.00 0.60 Administrative und technische Abwicklung der Baustelle (10 %)

0.50

0.54 Qualitätssicherungskonzept (50 %) 5.00 2.50 5.00 2.50 Beschrieb Bauvorgang inkl. Verkehrsführung (40 %) 5.00 2.00 6.00 2.40 Bauprogramm (10 %) 5.00 0.50 5.00 0.50

Total

4.526

4.472 Der Staatsrat des Kantons Wallis erteilte am 1. Mai 2024 der Y __________ AG den Zuschlag zum Preis von Fr. 3'504’920.35. B. Die X __________ AG erhob gegen die Zuschlagsverfügung des Staatsrates am

16. Mai 2024 Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei der Öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts und stellte folgende Rechtsbegehren:

- 3 - " 1. Der vorliegenden Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung erteilt.

2. Der Beschwerdeführerin wird Akteneinsicht gewährt.

3. Der Beschwerdeführerin wird nach gewährter Akteneinsicht eine Nachfrist zur Ergänzung der Beschwerde gewährt.

4. Die Vergabebehörde wird umgehend nach Eingang dieser Beschwerde darauf hingewiesen, dass sie mit jeglichem Vertragsschluss bis zum rechtskräftigen Entscheid in der Hauptsache zuzuwarten hat.

5. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Zuschlagsverfügung wird aufgehoben und das Kantonsgericht entscheidet in der Sache selber, indem es anstelle der Vorinstanz den Vergabeentscheid unmittelbar gestützt auf die Akten des Beschwerdeverfahrens fällt und dabei die Arbeiten an die Beschwerdeführerin vergibt. Subsidiär:

a. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Zuschlagsverfügung wird aufgehoben und die Sache wird zur neuen Vergabe der Arbeiten an den Auftraggeber zurückgewiesen.

b. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Zuschlagsverfügung wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Vergabe rechtswidrig erfolgt ist.

6. Die Kosten von Verfahren und Urteil trägt wer rechtens.

7. Der Beschwerdeführerin ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen." C. Die Dienststelle für Mobilität (DFM) beantragte am 18. Juni 2024 (Poststempel) die Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wir- kung unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zudem beantragte die DFM die vertraulichen Akten (Ordner 2) seien vom Recht auf Akteneinsicht auszuschliessen. D. Die Y __________ AG (Beschwerdegegnerin oder Zuschlagsempfängerin) bean- tragte am 28. Juni 2024 die Beschwerde abzuweisen, der Beschwerdeführerin die Kos- ten von Verfahren und Entscheid aufzuerlegen sowie ihr eine Parteientschädigung zu- zusprechen. Zudem forderte sie die Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wir- kung und die Verweigerung der Akteneinsicht betreffend ihre Offerte. E. Das Kantonsgericht setzte die Verfahrensparteien am 3. Juli 2024 darüber in Kennt- nis, dass die Akten (mit Ausnahme der vertraulichen Akten – Ordner 2) zur Einsicht offen stünden. F. Die Beschwerdeführerin replizierte am 9. Juli 2024, woraufhin die Beschwerdegeg- nerin am 26. Juli 2024 duplizierte. Der Staatsrat, bzw. die DFM, liess sich nicht verneh- men. Weitere Sachverhaltsdarstellungen, Parteibehauptungen sowie Begründungen sind, so- weit rechtlich von Bedeutung, in den nachfolgenden Erwägungen aufgeführt.

- 4 - Erwägungen

1. 1.1 Das seit dem 1. Januar 2024 überarbeitete Gesetz über den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15. März 2023 (kGIVöB, SGS/VS 726.1) sowie die überarbeitete Interkantonale Verein- barung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB, SGS/VS 726.1-1) sind vorliegend anwendbar. 1.2 Ausschluss- und Zuschlagsverfügungen von Vergabestellen sind Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungs- rechtspflege vom 6. Oktober 1976 (VVRG; SGS/VS 172.6), gegen welche beim Kan- tonsgericht Beschwerde erhoben werden kann (Art. 52 Abs. 1, Art. 53 Abs. 1 lit. e und h, Art. 56 Abs. 1 IVöB, Art. 18 Abs. 1 kGIVöB). Die Vergabebehörde, vorliegend der Kanton vertreten durch den Staatsrat, ist eine Auftraggeberin im Sinne von Art. 4 IVöB. Sie hat das offene Verfahren nach Art. 18 IVöB gewählt. Das kGIVöB und die Verord- nung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 29. November 2023 (kVöB; SGS/VS 726.100) sind vorliegend anwendbar. 1.3 Die Vorschriften des Submissionsrechts enthalten – abgesehen von dem in casu nicht einschlägigen Art. 56 Abs. 5 IVöB – keine Regeln über die Legitimation zur Anfech- tung von vergaberechtlichen Entscheiden. Die Bestimmungen der kantonalen Gesetze über die Verwaltungsrechtspflege sind gemäss Art. 55 IVöB für das Verfügungs- und das Beschwerdeverfahren anzuwenden, soweit die IVöB nichts anderes bestimmt. Zur Be- schwerde ist nach Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44 VVRG legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe- bung oder Änderung hat. Als Adressatin des angefochtenen Vergabeentscheids ist die Beschwerdeführerin durch diesen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an de- ren Änderung oder Aufhebung, so dass sie gemäss Art. 80 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 44 Abs. 1 lit. a VVRG grundsätzlich zur Beschwerdeführung legitimiert ist. Gemäss bundes- und kantonsgerichtlicher Rechtsprechung ist die in einem Vergabeverfahren abgewie- sene Anbieterin allerdings nur zur Anfechtung des Zuschlags legitimiert, wenn sie bei Gutheissung ihrer Beschwerde eine realistische Chance hat, mit ihrem Angebot zum Zuge zu kommen oder wenn sie eine neue Ausschreibung der Submission herbeiführen kann, so dass sie die Möglichkeit erhält, ein neues Angebot einzureichen (BGE 141 II 14 E. 4.3 ff.; Kantonsgerichtsurteil A1 23 181 vom 26. Februar 2023 E. 1.3; ZWR 2015 S. 72). Ist ihr Angebot im Voraus chancenlos und kommt auch keine neue Ausschreibung

- 5 - in Frage, kann ihr die Aufhebung des angefochtenen Entscheides keinen Vorteil ver- schaffen – sie ist demzufolge nicht zu dessen Anfechtung legitimiert. 1.4 Vorliegend ist die Beschwerdeführerin als Adressatin des Vergabeentscheids durch diesen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung. Sie liegt an zweiter Stelle und die Punktedifferenz ist mit 0.054 Punkten minimal. Mit ihrer Be- schwerde verfolgt die Beschwerdeführerin eine Besserbewertung ihres Angebots, wo- nach sie eine realistische Chance auf den Zuschlag hätte, falls ihre Rügen begründet sind, weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist (Art. 80 Abs. 1 lit. a und Art. 44 VVRG). 1.5 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten (Art. 80 Abs. 1 lit. b und c i.V.m. Art. 46 und Art. 48 VVRG). 1.6 Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde vom 16. Mai 2024 den Antrag ge- stellt, ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das Kantonsgericht hat am 17. Mai 2024 angeordnet, alle Vollziehungsvorkehren, insbeson- dere der Vertragsabschluss betreffend die Arbeitsvergabe, zu unterlassen, bis das Ge- richt über das besagte Gesuch entschieden hat. Mit dem vorliegenden materiellen Ent- scheid wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. 2. 2.1 Das Gericht hat die Angelegenheit nicht unter allen Gesichtspunkten zu überprüfen, sondern kann sich im Wesentlichen auf die gerügten Punkte beschränken (Art. 80 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 48 Abs. 2 VVRG). Es können nur Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitungen oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvoll- ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 56 Abs. 3 IVöB). Die Angemessenheit der Verfügung kann nicht überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB). 2.2 Die vom Kantonsgericht zu Art. 16 (alte) Vereinbarung über das öffentliche Beschaf- fungswesen vom 25. November 1994 (aIVöB; SGS/VS 726.1-1) resp. Art. 16 (altes) Ge- setz betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 (akGIVöB; SGS/VS 726.1) entwi- ckelte Rechtsprechung behält unter Art. 56 IVöB bzw. Art. 18 kGIVöB ihre Gültigkeit. Danach überprüft die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene Verfügung auf allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten, sondern ist vom Beschwerdeführer im Einzelnen darzulegen, inwiefern die Verfügung mangelhaft sein soll (vgl. Kantonsgerichtsurteil A1 24 139 vom 26. September 2024 E. 2.1 mit Hinweis). Zudem steht den Vergabebehörden bereits bei der Festlegung der für den Zuschlag

- 6 - massgeblichen Kriterien, dann aber auch bei deren Gewichtung und Bewertung, ein er- heblicher Ermessensspielraum zu (BGE 143 II 553 E. 6.3.2; Bundesgerichtsurteil 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 7.4; Kantonsgerichtsurteil A1 23 181 vom

26. Februar 2023 E. 3.2). Solange ihre Überlegungen mit den zu beachtenden Vorschrif- ten in Einklang stehen und objektiv nachvollziehbar erscheinen, greift das Gericht nicht ein, da es lediglich eine Kontrolle von Rechtsverletzungen vornehmen kann, die sich beim Ermessen auf die Überschreitung oder den Missbrauch beschränken muss und die Angemessenheit nicht einbeziehen kann (BGE 125 II 86 E. 6; Bundesgerichtsurteil 2P.85/2001 vom 6. Mai 2002 E. 3.2). Bei reinen Fragen der Bewertung der in einem Vergabeverfahren eingereichten Offerten nach den jeweils massgebenden Zuschlags- kriterien tritt das Gericht aus diesem Grund nicht als Obernotengeber auf. Es kann nur dort eingreifen, wo eine Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist. Rein appellatorische Kritik an der Notengebung kann das Gericht nicht zum Eingrei- fen und zur Korrektur veranlassen. Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist vielmehr der Nachweis einer willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewer- tung eines Kriteriums (Kantonsgerichtsurteil A1 19 107 vom 24. September 2019 E. 2).

3. Die Beschwerdeführerin beantragt als Beweismittel die von ihr hinterlegten Urkunden sowie die Edition sämtlicher Vergabeakten und Dossiers, insbesondere der Detailbewer- tung. Das Kantonsgericht hat die von ihr eingereichten Dokumente zu den Akten genom- men. Die DFM hat am 18. Juni 2024 die amtlichen Akten des Vergabeverfahrens depo- niert. Die vorhandenen Akten enthalten mithin die entscheidrelevanten Sachverhaltsele- mente und genügen, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, zur Beurteilung der rechtserheblichen Fragen.

4. Die Beschwerdeführerin rügt vorab, die Zuschlagsverfügung sei nicht genügend be- gründet worden, so dass ihr rechtliches Gehör verletzt worden sei. Die Anfertigung einer tabellarischen Multikriterienanalyse genüge der Begründungspflicht nicht, da die Tabelle nichts darüber aussage, wie die Benotung tatsächlich zustande gekommen sei. Die vor- genommene schlechte Beurteilung der Schlüsselpersonen der Beschwerdeführerin sei weder objektiv noch sachlich nachvollziehbar noch schlüssig. Sie widerspreche bisheri- gen Bewertungen der aufgeführten Schlüsselpersonen. 4.1 Beschwerdefähige Verfügungen sind summarisch zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 51 Abs. 2 IVöB). Die summarische Begründung eines Zuschlags umfasst dabei die Art des Verfahrens und den Namen des berücksich- tigten Anbieters (lit. a), den Gesamtpreis des berücksichtigten Angebots (lit. b), die mas-

- 7 - sgebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots (lit. c) und gegebe- nenfalls eine Darlegung der Gründe für eine freihändige Vergabe (lit. d von Art. 51 Abs. 3 IVöB). Zusätzlich zu diesen Anforderungen an die Begründung hat der Vergabeent- scheid folgende Angaben zu enthalten: (a) gegebenenfalls die Liste der Subunterneh- mer, die möglicherweise an der Ausführung des Auftrags teilnehmen und die im Angebot bekanntgegeben wurden, (b) gegebenenfalls die Begrenzung von Temporärarbeitskräf- ten, (c) gegebenenfalls die Auftragsvergabe in Anwendung der Bagatellklausel; und (d) das geschätzte Datum des Beginns der Bauarbeiten (Art. 33 Abs. 1 kVöB i.V.m. Art. 21 Abs. 2 lit. d kGIVöB). Der Auftraggeber darf jedoch keine Informationen bekanntgeben, wenn dadurch gegen geltendes Recht verstossen würde oder öffentliche Interessen ver- letzt würden (lit. a), berechtigte wirtschaftliche Interessen der Anbieter beeinträchtigt würden (lit. b), oder der lautere Wettbewerb zwischen den Anbietern gefährdet würde (lit. c von Art. 51 Abs. 4 IVöB). Auch im öffentlichen Beschaffungswesen besteht grundsätzlich ein Anspruch auf recht- liches Gehör. Dieser Anspruch wird im vergaberechtlichen Verfügungsverfahren jedoch stark relativiert (BIERI, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 16 zu Art. 51 IVöB). Durch die Begründung der Vergabestelle soll der nicht berück- sichtigte Bewerber in den Grundzügen nachvollziehen können, weshalb er den Zuschlag nicht erhalten hat (Kantonsgerichtsurteile A1 22 197 vom 3. März 2023 E. 4.1; A1 17 105 vom 20. Dezember 2017 E. 6.1; Musterbotschaft zur IVöB vom 16. Januar 2020, S. 94). Gemäss bisheriger Rechtsprechung des Kantonsgerichts – welche unter dem neuen Recht ihre Gültigkeit behält – genügt grundsätzlich die Zustellung der Gesamtübersicht aller Bewertungen mit allen einzelnen Kriterien, um der Begründungspflicht hinreichend Rechnung zu tragen (Kantonsgerichtsurteile A1 22 197 vom 3. März 2023 E. 4.1; A1 13 351 vom 14. März 2014 E. 4.1). Das Bundesgericht bestätigt die Ansicht der Praxis, wonach die Beschwerdeinstanz bei den Anforderungen an die (summarische) Begrün- dung nicht streng sein dürfe und dass einer unzureichend begründeten Verfügung im nachfolgenden (Beschwerde-) Verfahren Rechnung getragen werden könne. Dies ent- spreche dem Grundgedanken des Verfahrens im öffentlichen Beschaffungswesen, wo- nach Streitigkeiten so schnell wie möglich entschieden werden sollten, weshalb mit 20 Tagen (vgl. Art. 56 Abs. 1 IVöB) auch kurze Beschwerdefristen vorgesehen seien (Bun- desgerichtsentscheid 2C_512/2023 vom 5. Juni 2024 E. 3.5.3 mit Hinweisen). 4.2 Dem angefochtenen Vergabeentscheid lässt sich u.a. die Verfahrensart (offenes Verfahren), den Namen des berücksichtigten Anbieters (Beschwerdegegnerin samt voll-

- 8 - ständiger Adresse) sowie den Gesamtpreis (Fr. 3'504'920.35) entnehmen. Die Vergab- ebehörde führte zudem aus, dass sich unter Berücksichtigung der in den Ausschrei- bungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien das Angebot der Zuschlagsempfänge- rin als das vorteilhafteste Angebot erweise. Der Zuschlagsverfügung lag sodann die Be- wertungstabelle der Angebote (Zuschlagstabelle) vom 21. März 2024 bei. Aus dieser Tabelle geht sowohl für die Zuschlagsempfängerin (Erstplatzierte) als auch für die Be- schwerdeführerin (Zweitplatzierte) hervor, wie viele Punkte sie für die jeweiligen Zu- schlagskriterien (inkl. Unterkriterien) erhalten haben. Die Tabelle ist derart detailliert, dass sich daraus die massgebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Ange- bots ergeben. Aus der Tabelle ist mithin ersichtlich, inwiefern das Angebot der Be- schwerdeführerin im Einzelnen gegenüber demjenigen der Zuschlagsempfängerin (schlechter) abschneidet. 4.3 Die Vergabebestelle hat mithin ihre Begründungspflicht bzw. den Anspruch der Be- schwerdeführerin auf rechtliches Gehör eingehalten. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert replicando, es sei in Anbetracht der Grösse und Organisation ihrer Unternehmung im Vergleich zur Zuschlagsempfängerin nicht nach- vollziehbar, inwiefern beide Firmen bezüglich Nachweis Personal und Maschinen, der Qualitätssicherung und des Bauprogramms identisch benotet worden seien. Hierzu äussere sich die Vergabebehörde nicht und die entsprechenden Unterlagen seien der Akteneinsicht nicht zugänglich. Es werde insbesondere bestritten, dass beide Firmen in Bezug auf die Qualitätssicherung und die Qualitätsnachweise identisch zu beurteilen seien. Hier sei die Beschwerdeführerin mindestens mit 1 Punkt besser zu bewerten als die Zuschlagsempfängerin, was bei der knappen Notendifferenz bereits zum Zuschlag an die Beschwerdeführerin führen würde. 5.2 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht sub- stantiiert vor, weshalb sie mit mindestens einem Punkt besser als die Zuschlagsempfän- gerin hätte bewertet werden sollen. Auf diese Rüge ist daher nicht einzutreten.

6. Die Beschwerdeführerin bringt in Zusammenhang mit dem Unterkriterium «Organisa- tion / Schlüsselpersonen» diverse Rügen vor.

- 9 - 6.1 Der Zuschlag erfolgt gemäss Art. 41 Abs. 1 IVöB an das vorteilhafteste Angebot. Der Auftraggeber prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Das vorteilhafteste Angebot bestimmt sich auf der Grundlage des Preises und der Qua- lität sowie allfälliger weiterer vom Auftraggeber festgelegter Kriterien (Art. 8 Abs. 2 kVöB). Als Qualitätskriterien gelten insbesondere die Plausibilität des Angebots, der technische Wert, die Erfahrung oder die Referenzen (Art. 10 Abs. 1 kVöB). Neben dem Preis und der Qualität einer Leistung kann er insbesondere Kriterien wie Zweckmässig- keit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nach- haltigkeit, Plausibilität des Angebots, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Inf- rastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik berücksichtigen (Art. 29 Abs. 1 IVöB). Mit Erfahrung sind die Re- ferenzen der Schlüsselpersonen des Anbieters gemeint, die für die Ausführung des aus- geschriebenen Auftrags vorgesehen sind (Art. 10 Abs. 4 kVöB). 6.2 Vorliegend wurde das Zuschlagskriterium «Organisation und Qualifikation des An- bieters» mit 20 % gewichtet und in vier Unterkriterien aufgegliedert, wie die nachfolgende Tabelle zeigt: Organisation / Schlüsselpersonen 40 % Gemachte Erfahrungen der letzten Jahre bei ausgeführten Arbeiten 30 % Nachweis, dass erforderliches Personal, Maschinen und Materialien für die fach- und termingerechte Auftragsausführung vorhanden sind 20 % Referenzen (Objektbezogen) 10 % In den Ausschreibungsunterlagen (S. 13) geht sodann aus der «Tabelle der weiteren einzureichenden Dokumente» hervor, dass ein Organisationsplan der Baustelle, d.h. ein Organigramm der Unternehmung auf den zu vergebenden Auftrag bezogen, einzu- reichen ist. Zudem müssen die Ausbildung und die Funktion der massgebenden Perso- nen bekannt gegeben werden. 6.3 Die Ausschreibung eines Auftrags ist eine selbstständig anfechtbare Verfügung (Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB), gegen die innert 20 Tagen beim Kantonsgericht Beschwerde ein- gereicht werden kann (Art. 56 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 18 kGIVöB). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach Ausschreibungsunterlagen als integrierenden Bestandteil der Ausschreibung betrachtet wurden und auf Anhieb erkennbare Mängel nach dem Gebot von Treu und Glauben durch Anfechtung der Ausschreibung geltend zu machen waren, wurde in Art. 53 Abs. 2 IVöB kodifiziert: Besagte Bestimmung hält fest, dass Anordnun- gen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen (Art. 53 Abs. 2 IVöB). Die unterlassene

- 10 - Anfechtung führt zur Verwirkung der entsprechenden Rügen (JÄGER, Das neue Rechts- schutzsystem in: Aktuelles Vergaberecht 2022, S. 381 ff. N. 45 f.). 6.4 6.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine mehrfache Verletzung des Transparenzgebotes in Zusammenhang mit dem Unterkriterium «Organisation / Schlüsselpersonen». Sie bringt vor, in der Bewertungsmatrix sei lediglich noch die Schlüsselperson – jedoch nicht mehr die Organisation – erwähnt. Replicando führt sie zusätzlich aus, die «Tabelle Ge- wichtung Schlüsselpersonal» sei vorgängig nicht bekannt gegeben worden. Es sei nicht ersichtlich gewesen und konnte auch nicht erwartet werden, dass der Polier mit 3 Punk- ten, der Bauführer nur mit 2 Punkten und der technische Leiter mit lediglich einem Punkt gewichtet werde. Die vorgenommene Gewichtung stelle auch nicht bloss eine Verfeine- rung des Hauptkriteriums, sondern ein neues Kriterium dar, zumal nebst der Funktion ein zweiter Faktor «Erfahrung» bewertet werde. Die Beschwerdeführerin habe nicht mit einem entsprechenden Reduktionsfaktor bzgl. der Erfahrung rechnen müssen, zumal nebst dem Kriterium Schlüsselperson die gemachten Erfahrungen und Referenzen ei- genständige Kriterien bilden würden. 6.4.2 Der Grundsatz der Transparenz ist für öffentliche Beschaffungen der Kantone und Gemeinden in Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (BGBM; SR 943.02) und Art. 11 Abs. 1 lit. a IVöB verankert und verlangt gemäss bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass Eignungs- und Zuschlagskriterien in der Ausschreibung bekannt gegeben werden. Grundsätzlich ist eine nachträgliche Än- derung dieser Kriterien unzulässig. Die Zuschlagskriterien sind nach prozentualer Ge- wichtung oder zumindest nach der Rangfolge zu nennen. Unter Verfassungsgesichts- punkten ist die Angabe von Unterkriterien nicht zwingend erforderlich, sofern sie bloss die Hauptkriterien konkretisieren (statt vieler BGE 143 II 553 E. 7.7 mit Hinweisen). Die revidierte IVöB bestimmt Folgendes: Der Auftraggeber gibt die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Bilden Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen Gegenstand der Beschaffung, so kann auf eine Bekanntgabe der Gewichtung verzichtet werden (Art. 29 Abs. 3 IVöB). Die IVöB äussert sich nicht explizit zu den Unterkriterien und deren Gewichtung. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass die vorgängige Bekanntmachung der Unterkrite- rien nicht erforderlich sei. Legt die Vergabebehörde Unterkriterien fest, sind diese ge- stützt auf den Grundsatz der Transparenz des Vergabeverfahrens regelmässig mit ihrer Gewichtung vorgängig bekannt zu geben (Verwaltungsgerichtsurteil des Kantons Aar-

- 11 - gau WBE.2024.183 vom 4. November 2024 E. II./1.2; BEYELER, Vergaberechtliche Ent- scheide 2022/2023, 2024, S. 147, N. 141). Eine Ausnahme ergibt sich gemäss bisheriger Rechtsprechung dann, wenn es sich um Unterkriterien handelt, die einzig dazu dienen, die publizierten Zuschlagskriterien zu konkretisieren und nicht über das hinausgehen, was unter dem Titel desselben nach Treu und Glauben zu erwarten ist. Nur Unterkrite- rien, die eine eigenständige Bedeutung haben bzw. denen die Vergabebehörde eine Bedeutung zumessen will, das jenem eines Hauptkriteriums entspricht, müssen wie die Zuschlagskriterien vorgängig bekanntgegeben werden (KUONEN, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 12 zu Art. 36 IVöB; BEYELER, Vergabe- rechtliche Entscheide 2020/2021, 2022, S. 180, N. 234). Gemäss der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Bewertungstabellen oder andere Hilfsmittel zur Bewertung der verschiedenen Zuschlagskriterien (wie eine Notenskala, eine Berechnungsmatrix usw.) den Anbietern nicht zwingend im Voraus be- kannt zu geben. Vorbehalten bleiben Ermessensmissbrauch oder Ermessensüber- schreitung (BGE 130 I 241 E. 5.1; Bundesgerichtsurteil 2C_1196/2013 vom 21. Februar 2014 E. 2.4). Da die Unterkriterien nicht zwingend offenzulegen sind, gilt dies umso mehr für die Methoden und Formeln, welche für deren Beurteilung verwendet werden (Bun- desgerichtsurteil 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 7.5). Auch das vorliegend urteilende Gericht kam bereits zum Schluss, dass nicht gegen das Transparenzgebot verstossen wird, wenn die Vergabebehörde nur die Zuschlagskriterien (nicht aber die Benotungsskala) im Voraus publiziert hat (Kantonsgerichtsurteile A1 17 60 vom 30. Ok- tober 2017 E. 7.8; A1 13 351 vom 14. März 2014 E. 5.2.2; A1 13 287 vom 15. November 2013 E. 5.3). 6.4.3 Vorab ist die Frage zu prüfen, ob das Unterkriterium «Organisation / Schlüssel- personen» in unzulässiger Weise nachträglich geändert wurde, indem einzig die Schlüs- selpersonen – nicht aber die Organisation – bewertet wurden. Die Vergabekriterien werden in den Ausschreibungsunterlagen in einer Tabelle aufge- führt (S. 10, Ziff. 3.4). Das zweite Zuschlagskriterium ist mit «Organisation und Qualifi- kation des Anbieters» bezeichnet und dessen erstes Unterkriterium mit «Organisation / Schlüsselpersonen» umschrieben. Wie bereits erwähnt (vgl. E. 6.2), ist mit der Offerte ein «Organisationsplan der Baustelle» einzureichen. In den Unterlagen wird weiter prä- zisiert, dass es sich dabei um ein Organigramm der Unternehmung handelt, welches sich auf den zu vergebenden Auftrag zu beziehen hat. Zudem müssen die Ausbildung und die Funktion der massgebenden Personen bekannt gegeben werden. Die DFM führt diesbezüglich aus, dass aus den Ausschreibungsunterlagen eindeutig hervorgehe, dass

- 12 - mit der Organisation das Organigramm und die massgebenden Personen (Schlüssel- personal) gemeint seien. Werde das Schlüsselpersonal bewertet, umfasse dies gleich- zeitig auch die Organisation. Es gebe keine zweispurige Bewertung von Schlüsselper- sonal und Organisation. Diese Ausführungen der DFM überzeugen: Mit der Organisation des Anbieters wird im Lichte des Gesagten die Schlüsselpersonen in den Fokus gerückt. Dies musste auch der Beschwerdeführerin bei Einreichung der Offerte bewusst gewesen sein, geht doch aus dem von ihr eingereichten «Organigramm der Baustelle & Schlüs- selpersonen» der Projektleiter, die Bauführung und der Polier, sprich die drei Schlüssel- personen hervor. Das umstrittene Unterkriterium wurde mithin nicht nachträglich abge- ändert. Vielmehr verhält es sich so, dass im vorliegenden Fall die Organisation anhand der Schlüsselpersonen bewertet wird. Eine Verletzung des Transparenzgebotes ist nicht ersichtlich. Die Beschwerde muss deshalb in diesem Punkt abgewiesen werden. 6.4.4 In einem nächsten Schritt ist zu untersuchen, ob die «Tabelle Gewichtung Schlüs- selpersonal» – wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht – im Voraus bekannt zu geben gewesen wäre. Aus den Ausschreibungsunterlagen war sowohl das Unterkriterium «Organisation / Schlüsselpersonen» als auch dessen Gewichtung mit 40 % ersichtlich. Ein Notenschlüs- sel zu diesem Unterkriterium wurde von der Vergabebehörde im Voraus unbestrittener- massen nicht bekannt gegeben. Die Beschwerdeführerin hat im Vergabeverfahren die Bekanntgabe der Notenskala zu diesem Unterkriterium nicht verlangt. Sie hat die Aus- schreibung des Auftrags vom 2. Februar 2024 und die gleichzeitig publizierten dazuge- hörigen Ausschreibungsunterlagen nicht beim Kantonsgericht angefochten. Die Be- schwerdeführerin erklärt nicht, weshalb sie das Fehlen des Notenschlüssels erst im Zeit- punkt des Zuschlags erkannt haben will. Indem Letztgenannte die Ausschreibung nicht angefochten und eine Offerte eingereicht hat, ist ihre diesbezügliche Rüge grundsätzlich verwirkt. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, die Rüge sei nicht verwirkt, müsste die Be- schwerde in diesem Punkt abgewiesen werden. Diesfalls wäre das urteilende Gericht mit Verweis auf die Rechtsprechung und Doktrin (vgl. E. 6.4.2) zum Schluss gekommen, dass der Notenschlüssel eines Unterkriteriums nicht im Voraus zu publizieren gewesen wäre.

- 13 - 6.4.5 Schliesslich ist zu erörtern, ob beim Unterkriterium «Organisation / Schlüsselper- sonen» die Berücksichtigung der «Erfahrung» zulässig ist. 6.4.5.1 Gemäss der Bewertungsmatrix wird für die Beurteilung des Unterkriteriums «Or- ganisation / Schlüsselpersonen» 1 - 3 Punkte für die Ausbildung (Qualifikation) der drei Schlüsselpersonen vergeben, wobei diese Punkte mit einem Erfahrungsfaktor multipli- ziert werden. Die Bewertungsmatrix für besagtes Unterkriterium lautet wie folgt: Massgebendes Schlüsselpersonal (Q-Punkte x Faktor) Qualifikationspunkte für: 1 Pkt Technischer Leiter 2 Pkt Bauführer 3 Pkt Polier Faktor Erfahrung Faktor grosse Erfahrung mehr als 10 Jahre 1.0 mittlere Erfahrung 6-10 Jahre 0.7 wenig Erfahrung 0-5 Jahre 0.4 keine Erfahrung 0.0 Die DFM führt diesbezüglich aus, dass bei der Zuteilung der 6 Punkte für das Schlüssel- personal zusätzlich berücksichtigt werde, dass der Polier den wichtigsten Beitrag leiste um ein Projekt erfolgreich abzuschliessen. Der Polier sei aus Sicht der DFM die mass- gebende Person innerhalb der Organisation des Unternehmers. Aus diesem Grund werde der Funktion des Poliers mit 3 von 6 Punkten auch die höchste Punktzahl zuge- wiesen. Für die Funktion Bauführer und Technischer Leiter gebe es noch 2 respektive 1 Punkt. In einem zweiten Schritt fliesse die Erfahrung der Schlüsselperson in die Bewer- tung ein. Die geschehe mittels einem Faktor zwischen 0 und 1.0. Die Erfahrung der Schlüsselpersonen wird mithin – wie von der Beschwerdeführerin gel- tend gemacht – bei der Bewertung des Unterkriteriums berücksichtigt. 6.4.5.2 Im vorliegenden Fall kann festgestellt werden, dass die gesetzlichen Anforde- rungen an die Ausschreibung einer Arbeitsvergabe erfüllt sind. Die Vergabestelle hat sowohl die einzelnen Zuschlagskriterien und Unterkriterien wie auch deren Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben. Bei der Bewertung der Offerten hat die Vergabestelle beim Unterkriterium «Organisation / Schlüsselpersonen» keine zu- sätzlichen Subkriterien verwendet, die nach dem Transparenzgebot ebenfalls bereits in der Ausschreibung hätten angeführt werden müssen. Denn Rechtsprechung und Lehre anerkennen, dass das Transparenzgebot keine vorgängige Bekanntgabe von Subkrite- rien oder Kategorien verlangt, welche bloss der Konkretisierung der publizierten Zu- schlagskriterien dienen (BGE 143 II 553 E. 7.7; GALLI / MOSER / LANG / STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., 2013, N. 849). Das Bundesgericht folgert aus dieser Praxis, dass ein Beschwerdeführer mit Bezug auf ein bestimmtes Subkriterium

- 14 - dartun müsse, dass dieses nicht bloss ein Hauptkriterium verfeinere, sondern einen ei- genständigen Charakter habe und daher zum Voraus hätte bekannt gegeben werden müssen, andernfalls auf die Rügen nicht eingetreten würde (GALLI / MO- SER / LANG / STEINER, a.a.O., N. 975 mit Hinweis auf das Bundesgerichtsurteil 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 2.1.1 in fine; Kantonsgerichtsurteil A1 17 60 vom

30. Oktober 2017 E. 7.5). Die Beschwerdeführerin hält diesbezüglich ohne nähere Be- gründung fest, dass die vorgenommene Gewichtung nicht bloss eine Verfeinerung des Hauptkriteriums darstelle, sondern ein neues Kriterium sei, zumal nebst der Funktion ein zweiter Faktor «Erfahrung» bewertet werde. Inwiefern die Berücksichtigung der «Erfah- rung» ein neues Kriterium darstellen sollte, ist für das urteilende Gericht nicht ersichtlich. Es liegt auf der Hand, dass bei der Bewertung der Schlüsselpersonen deren Ausbildung und Erfahrung berücksichtigt werden (vgl. dazu auch Art. 10 Abs. 4 kVöB). Sowohl die Ausbildung als auch die Erfahrung sind Teil des Bewertungsschemas, so dass der Grundsatz der Transparenz nicht verlangt, dass sie im Voraus mitgeteilt werden müssen. 6.5 6.5.1 Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die Bewertung des Unterkriteriums «Or- ganisation / Schlüsselpersonen» sei nicht gerechtfertigt: Sie habe als Projektleiter einen MSc ETH Bauingenieur und als Stellvertreter sowie für die Bauführung einen Dipl. Bau- führer SBA, welcher bereits für das Los 1 verantwortlich gewesen sei, eingesetzt. Der eingesetzte Polier sei ebenfalls bereits bei der Strassensanierung A __________ Los 1 tätig gewesen und verfüge über 30 Jahre Erfahrung. Das von ihr vorgesehene Schlüs- selpersonal sei qualifiziert und erfülle die Anforderungen für die vorliegende Strassen- sanierung. Die vorgenommene Benotung sei entsprechend unverständlich und nicht nachvollziehbar, auch im Hinblick auf die sehr gute Benotung bzgl. den Referenzen und den gemachten Erfahrungen. Die Vergabestelle habe bei der Bewertung des Kriteriums Schlüsselpersonal ihr Ermessen überschritten. Replicando macht die Beschwerdeführe- rin geltend, es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern dieselbe Person gleich alle drei unter- schiedlichen Funktionen in Personalunion qualitativ und zeitlich ausführen könne und jeweils mit der Maximalnote bewertet werde. Ein ETH Bauingenieur sei somit gleich wie ein HF Techniker bewertet worden, was zumindest beim Technischen Leiter als willkür- lich zu qualifizieren sei. Aufgrund der Personalunion hätte die Vergabebehörde zumin- dest bei der Verfügbarkeit der dreifachgenannten Schlüsselperson nachhacken müssen. Die Verfügbarkeit sei offensichtlich nicht gegeben, da die Zuschlagsempfängerin im Be- schwerdedossier A1 24 139 als Mitglied der ARGE B __________ Beschwerde führe. Dieses Projekt, mit Baustart im Januar 2025, weise ein Auftragsvolumen von rund CHF 68 Mio. auf. So wäre die Zuschlagsempfängerin als kleinere Unternehmung von Januar

- 15 - bis Oktober 2025 in zwei Grossprojekten eingebunden. Die Zuschlagsempfängerin hätte ihre Verfügbarkeit und Mitwirkung bei anderen Offerten und Grossprojekten aufgrund des Transparenzgebotes ohnehin offenzulegen gehabt, was unterblieben sei und der geltenden Rechtsprechung widerspreche. Die Zuschlagsempfängerin hält dem entgegen, eine Überprüfung der Vergabebehörde sei nicht notwendig gewesen, da sie mit der Zuschlagsempfängerin in den letzten Jahren auch bei Grossaufträgen die entsprechende Erfahrung gemacht habe und sich die Per- sonalunion bestens bewährt habe. Namentlich habe die Beschwerdegegnerin mit der erwähnten Organisation und Struktur in den letzten fünf Jahren die Umfahrung C __________ mit einer Offertsumme bei zwei Losen von Fr. 5'936'890.30 bzw. Fr. 4'900'689.45 realisieren und parallel das letzte Los zum Ausbau der D __________strasse mit einer Offertsumme von Fr. 2'456'973.20 ausführen können. 6.5.2 Praxisgemäss kommt der Vergabebehörde bei der Bewertung der Kriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, den das selber technisch nicht fachkompetente Gericht zu respektieren hat, soweit nicht frei zu prüfende Rechtsfragen zur Diskussion stehen (BGE 141 II 14 E. 8.3). Die Angemessenheit der Verfügung kann dabei – wie bereits erwähnt – nicht überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB). 6.5.3 Das «Organigramm der Baustelle und der Schlüsselpersonen» der Beschwerde- führerin sieht als Projektleiter E __________ (MSc ETH Bauingenieur) und F __________ (dipl. Bauführer) als dessen Stellvertreter vor. Für die Bauführung ist F __________ verantwortlich sowie G __________ (dipl. Polier) als Stellvertretung. In der Funktion Polier wird Letztgenannter aufgeführt. Die Punkteverteilung für die Be- schwerdeführerin sieht wie folgt aus: Funktion Schlüsselperson Ausbildung / Erfahrung Pkt. Faktor Total Technischer Leiter E __________ ETH Master Bauing.; 5 Jahre 1 0.4 0.4 Bauführer F __________ HF-Techniker; 8 Jahre 2 0.7 1.4 Polier G __________ dipl. Polier; 30 Jahre 3 1.0 3.0

Total

4.8 6.5.4 Vorliegend wurden allen drei Schlüsselpersonen der Beschwerdeführerin die ent- sprechenden Punkte (1, 2 und 3) für deren Ausbildung (Qualifikation) erteilt. Aus den von der Beschwerdeführerin eingereichten Offertunterlagen (Lebenslauf und Diplom) ge- hen die Ausbildung und Funktion der drei Schlüsselpersonen hervor. Für die Schlüssel- person «Polier» wurde ein Diplom als dipl. Polier, für die Schlüsselperson «Bauführer»

- 16 -

ein Diplom als dipl. Techniker HF / Bauführung und für die Schlüsselperson «Techni- scher Leiter» ein Diplom als Master of science ETH in Bauingenieurwissenschaften ein- gereicht. Wie die Beschwerdeführerin selbst erachtet auch die Vergabebehörde das ein- gesetzte Schlüsselpersonal als qualifiziert. Gestützt auf die eingereichten Unterlagen wird sodann der Erfahrungsfaktor ermittelt, welcher zur endgültigen Punktegebung führt. Die vorgenommene Bewertung erweist sich weder als falsch noch ist sie sachlich nicht haltbar. Wie bereits erwähnt (E. 2.2), tritt das Gericht nicht als Obernotengeber auf. Eine Korrektur der Punkteverteilung kommt nur in Betracht, soweit sich diese als rechtsfeh- lerhaft – nicht aber als unangemessen – erweist (Bundesverwaltungsgerichtsurteil B- 8115/2015 vom 6. Oktober 2016 E. 7.3.1). Die für das Unterkriterium «Organisation / Schlüsselpersonen» von der Beschwerdeführerin erhaltenen 4.8 Punkte (gewichtet 1.92) sind mithin nicht zu beanstanden. Bleibt zu prüfen, wie es sich diesbezüglich mit der Bewertung der Zuschlagsempfängerin verhält. 6.5.5 Die Zuschlagsempfängerin hat folgende Baustellenorganisation in ihren Offertun- terlagen eingereicht:

H __________ nimmt somit vier Funktionen wahr. Die Bewertung der Vergabebehörde für die Schlüsselpersonen der Beschwerdegegnerin fällt wie folgt aus: Funktion Schlüsselperson Ausbildung / Erfahrung Pkt. Faktor Total Technischer Leiter H __________ HF-Techniker; 18 Jahre 1 1.0 1.0 H _________ H _________ H _________ H _________ I _________ J _________

- 17 - Bauführer H __________ HF-Techniker; 18 Jahre 2 1.0 2.0 Polier H __________ HF-Techniker; 18 Jahre 3 1.0 3.0 Total

6.0 Die Zuschlagsempfängerin erhält die maximale Punktzahl für alle drei Funktionen (6 Punkte, bzw. 2.4 gewichtete Punkte). Sie reicht für die von ihr eingesetzte Schlüssel- person ein Diplom als dipl. Techniker HF / Bauführung ein. Ein Diplom als dipl. Polier kann den Offertunterlagen nicht entnommen werden. Aus dem «Technischen Bericht» der Zuschlagsempfängerin geht sodann (unter Vorbehalt) folgende Organisation der Ar- beitskräfte für die Strassensanierung hervor: Gesamtleitung: Bauführer/Meister 1 H __________ Baustelle:

Vorarbeiter/Polier 2 I __________ J __________ Maschinist 1 K __________ Maurer 4 L __________ M __________ N __________ O __________ Bauarbeiter 1 P __________

1 Q __________ Total 5-9 Arbeiter (Ohne Subunternehmer) Unter den für das Bauprojekt vorgesehenen Arbeitskräften figuriert H __________ als Bauführer/Meister in der Gesamtleitung. Sodann sind zwei Personen als Vorarbeiter/Po- lier vorgesehen. Gemäss der Bewertung der Vergabebehörde sowie der Baustellenor- ganisation beabsichtigt H __________ das Projekt in drei verschiedenen Funktionen (Technischer Leiter / Bauführer / Polier) gleichzeitig auszuüben. Zu den von der Be- schwerdeführerin hervorgebrachten Zweifel, inwiefern dieselbe Person gleich alle drei unterschiedlichen Funktionen in Personalunion qualitativ und zeitlich ausführen könne, führt die DFM aus, dass Mehrfachnennungen gemäss Ausschreibungsunterlagen nicht ausgeschlossen und bei kleineren Unternehmungen durchaus üblich seien. Zudem sei der DFM die extrem schlanke Organisation der Zuschlagsempfängerin bestens bekannt und habe sich in den letzten Jahren auch bei Grossprojekten bestens bewährt. 6.5.6 Die Vergabebehörde hat die «Tabelle Gewichtung Schlüsselpersonal» selbst ein- gefügt. Sie hat in der Benotungsskala selbst drei verschiedene Schlüsselpersonen vor- gesehen. Sie hat sich demzufolge bei der Bewertung auch darauf behaften zu lassen.

- 18 - Ob eine Mehrfachnennung zwischen zwei Funktionen oder sogar allen drei Funktionen zulässig ist, geht aus den Ausschreibungsunterlagen nicht hervor. Einzig die Zuschlags- empfängerin hat eine dreifache Nennung der Schlüsselpersonen in ihrer Offerte vorge- sehen. Die übrigen Anbieter haben jeweils drei verschiedene Personen eingesetzt. Für das technisch nicht fachkompetente Gericht erscheint die Einsetzung ein- und derselben Person für drei verschiedene Funktionen resp. drei Schlüsselpersonen als unüblich. Die technisch kompetente Vergabebehörde äussert sich im Rahmen des Beschwerdever- fahrens nicht dazu, ob es theoretisch (überhaupt) möglich ist, alle drei Funktionen gleich- zeitig nach den Regeln der Baukunst auszuüben. Dies ist für das vorliegende Verfahren jedoch von zentraler Bedeutung, sonst hätte die Vergabebehörde keine Gewichtung ge- mäss «Tabelle Gewichtung Schlüsselpersonal» vornehmen dürfen. Die Vergabebe- hörde hat somit in einem ersten Schritt abzuklären, ob es theoretisch möglich ist, alle drei Funktionen durch eine einzige Person auszuüben. Kommt sie zum Schluss, dass eine Mehrfachnennung theoretisch möglich ist, gilt es in einem zweiten Schritt bei der Bewertung folgendes zu beachten: Ob die entsprechenden Arbeiten tatsächlich von der eingesetzten massgebenden Schlüsselperson ausgeführt werden, oder ob diese durch eine nicht gleich gut qualifi- zierte und gleich erfahrene Stellvertretung ausgeführt werden, ist bei der Kumulation von drei Funktionen in der Punktevergebung zu berücksichtigen: Es ist nämlich naheliegend, dass einer Person, die drei Funktionen gleichzeitig ausübt, weniger Zeit für jede einzelne Funktion zur Verfügung steht und somit öfters eine Vertretung beanspruchen wird. Mit anderen Worten bestehen gewisse Zweifel, dass eine einzige Person alle drei Funktio- nen gleichzeitig ausüben kann. Hinzu kommt, dass H __________ als Teil der Ge- schäftsleitung der Beschwerdegegnerin weitere Aufgaben – wie zum Beispiel das Rech- nungs- und Offertwesen (siehe Organisation vom 1. April 2023 in den Offertunterlagen)

– wahrnimmt. Die Beschwerdeführerin hat zudem zu Recht darauf hingewiesen, dass die Zuschlagsempfängerin auch in einem anderen Grossprojekt – neben den übrigen kleineren Baustellen – tätig ist. Insbesondere für die Funktion «Polier», welcher üblicher- weise häufig auf der Baustelle anwesend ist und für den reibungslosen Ablauf sorgt, führt die Mehrfachnennung zu gewissen Zweifeln. Der Polier ist, wie die DFM selbst hervor- hebt, die wichtigste Person auf der Baustelle. Umso wichtiger ist daher, dass die im Or- ganigramm angegebene Schlüsselperson auch tatsächlich auf der Baustelle anwesend ist und nicht von anderen weniger qualifiziert und/oder weniger erfahrenen Person er- setzt wird. Der Baustellenorganisation der Zuschlagsempfängerin sind zwei weitere Per- sonen (Vorarbeiter 1 und Vorarbeiter 2) namentlich zu entnehmen, wobei diesen gemäss Technischem Bericht die Funktion «Vorarbeiter/Polier» zukommt. Dies bekräftigt die

- 19 - Zweifel, dass der von der Zuschlagsempfängerin eingesetzte Polier eine geringere Ver- fügbarkeit als der Polier der Beschwerdeführerin aufweist. Sodann erweist sich die Ein- setzung einer einzigen Person, die die Baustelle für die Strassensanierung alleine führt, die Arbeiten alleine plant und kontrolliert, die Arbeitsabläufe alleine festlegt – ohne dabei eine gleichwertige Stellvertretung anzugeben – unter dem Blickwinkel des Risikomana- gements als fraglich. Es mag, wie die Vergabebehörde angibt, in der Vergangenheit funktioniert haben. Die Vorinstanz hat aber in diesem Prozess, wie erwähnt, von sich aus die «Tabelle Gewichtung Schlüsselpersonal» eingefügt und erweckt aufgrund die- ses Vorgehens Zweifel, ob eine Personalunion realistisch ist und eine so hohe Punktzahl ermöglicht. Schliesslich ist betreffend die Funktion «Technischer Leiter» festzuhalten, dass nicht auf den ersten Blick ersichtlich ist, weshalb ein Bauingenieur ETH gleich viele Punkte bei der Ausbildung wie ein HF-Techniker erhält. Diesbezüglich äussert sich die Vergabebe- hörde im Beschwerdeverfahren ebenfalls nicht. Da in den Ausschreibungsunterlagen nicht festgelegt wird, wie viele Schlüsselpersonen von den Anbietern vorzusehen sind, welche Ausbildung und Erfahrung die Schlüsselper- sonen ausweisen müssen, ob und unter welchen Voraussetzungen Mehrfachnennungen zulässig sind und wie die Verfügbarkeit der massgebenden Personen auszusehen hat, hätte sich die Vergabebehörde hierzu jedenfalls im Rahmen des Beschwerdeverfahrens äussern sollen, damit ihre Subsumption nachvollzogen werden kann. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. 6.5.7 Vor diesem Hintergrund ist die Bewertung der Schlüsselperson(en) der Beschwer- degegnerin mit der maximalen Punktezahl objektiv (z.B. wieso wird in casu ein ETH Ab- schluss gleich wie ein HF Abschluss bewertet) und sachlich (z.B. wie und unter welchen Voraussetzungen ist es möglich, dass eine Person mehrere Schlüsselfunktionen gleich- zeitig ausüben kann) nicht nachvollziehbar. Das Kantonsgericht sieht sich vorliegend nicht im Stande – insbesondere aufgrund des grossen Ermessens der Vergabebehörde

– die Bewertung der Schlüsselpersonen anstelle der Vorinstanz vorzunehmen. Auch auf- grund der Tatsache, dass die Vergabebehörde zur vorliegenden Problematik keine Stel- lung bezogen hat (es wurde keine Duplik eingereicht), ist eine Bewertung durch die Rechtsmittelinstanz nicht angezeigt.

7. Nach dem Gesagten wird die Beschwerde gutgeheissen. Die Zuschlagsverfügung vom 1. Mai 2024 wird aufgrund der nicht nachvollziehbaren Bewertung des Unterkriteri- ums «Organisation / Schlüsselpersonen» der Zuschlagsempfängerin aufgehoben und

- 20 - die Angelegenheit wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Staatsrat zurückgewiesen. Dieser hat die Bewertung des Unterkriteriums umfangreicher zu be- gründen und dabei auch zu prüfen, ob die Organisation, die er selbst im Unterkriterium statuiert hat, bei einer Personalunion realisierbar ist und ob dies tatsächlich eine so hohe Punktzahl ermöglicht.

8. Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als obsiegende Partei mit den entsprechenden Folgen für die Tragung der Kosten und für die Zusprechung einer Parteientschädigung. 8.1 Im Beschwerdeverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu tragen (Art. 89 Abs. 1 VVRG). Ausnahmsweise können die Kosten ganz oder teilweise erlassen werden (Art. 89 Abs. 2 VVRG). Vorliegend bestehen keine Gründe, von der Grundregel abzuweichen, weshalb die Zuschlagsempfängerin die Gerichtsgebühr be- zahlen muss. Gemäss Art. 3 des Gesetzes betreffend den Tarif der Kosten und Entschä- digungen vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar; SGS/VS 173.8) setzen sich die Kosten aus den Auslagen der Entscheidbehörde sowie der Gerichtsgebühr zusammen. Die Gerichtsgebühr für Beschwerdeverfahren vor der Öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts beträgt in der Regel zwischen Fr. 280.00 und Fr. 5’000.00 (Art. 25 GTar). Aufgrund der Bedeutung des Falles sowie seines Umfangs und Schwierigkeitsgrads wird die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 2’500.00 festgesetzt. Die Gerichtskosten werden der Zuschlagsempfängerin aufer- legt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2’500.00 verrechnet. 8.2 Als obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin gemäss Art. 91 Abs. 1 VVRG Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die Entschädigung wird im Dispositiv beziffert und der Staats- oder Gemeindekasse auferlegt, soweit sie aus Billigkeitsgründen nicht der unterliegenden Partei auferlegt werden kann (Art. 91 Abs. 2 VVRG). Sie umfasst die Entschädigung an die berechtigte Partei sowie ihre Anwaltskosten (Art. 4 Abs. 1 GTar). Letztere sind in Anwendung der Art. 27 ff. GTar festzusetzen und betragen im Verwal- tungsgerichtsbeschwerdeverfahren zwischen Fr. 1’100.00 und Fr. 11’000.00 (Art. 39 GTar). Die Parteientschädigung ist aufgrund der Bedeutung, der Schwierigkeit und des Umfangs des Falls sowie der vom Anwalt nützlich aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation der Partei festzusetzen. Unter Berücksichtigung der für die Festsetzung der Entschädigung geltenden Regeln sowie des notwendigen und der Schwierigkeit der Streitsache angemessenen Aufwandes wird die Entschädigung für die anwaltlich vertre- tene Beschwerdeführerin auf insgesamt Fr. 1’500.00 festgelegt und der Zuschlagsemp- fängerin auferlegt (Art. 91 Abs. 2 VVRG).

- 21 - Demnach erkennt das Kantonsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Angelegenheit wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Staatsrat des Kantons Wallis zurückgewiesen.

2. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstandslos abgeschrieben. 3. Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.00 werden der Y __________ AG auferlegt. Sie werden mit dem Kostenvorschuss von Fr. 2'500.00 der X __________ AG verrech- net. Die Y __________ AG schuldet der X __________ AG für den geleisteten Kos- tenvorschuss Fr. 2’500.00.

4. Der X __________ AG wird zulasten der Y __________ AG eine Parteientschädi- gung von Fr. 1’500.00 zugesprochen. 5. Das Urteil wird der X __________ AG, der Y __________ AG und dem Staatsrat des Kantons Wallis schriftlich mitgeteilt. Sitten, 26. März 2025